اعمال طبي مشروع( ضمان طبيب )
پیشگفتار
در سلسله مقالاتي كه به رشته تحرير در آمد ، در جريان تفسير ماده (۲۳) قانون مجازات ، بحث رضايت مجني عليه به طور مختصر توضيح داده شد . در اين مقاله كه در واقع ادامه مطلب پيشين است ، در ارتباط با ضمان طبيب ، علت موجهه مورد بررسي قرار ميگيرد . اصل بر اين است كه رضايت مجني عليه يا قرباني جرم نميتواند مسئوليت را از بين ببرد ؛ زيرا مجازات تنها براي حفظ منافع خصوصي افراد نيست ، بلكه حفظ نظم عمومي در اين قضيه دخالت دارد .
براي روشن شدن بحث ، ابتدا نظريه فقهاي معاصر در باب چگونگي ضمان طبيب و آن گاه بررسي مختصر موضوع در حقوق فرانسه و بالاخره ، نحوه نگرش قانونگذار ايران با توجه به دو مبحث قبل خواهیم پرداخت .
مبحث اول ) نظر فقها در مورد ضمان طبيب
۱- مرحوم ” صاحب جواهر ” طبيب را در صورت ايراد صدمه فوت هرچند عملش با اذن بيمار يا ولي او باشد ضامن دانسته و موضوع را در مقوله شبه عمد بررسي كردهاند .
۲- مرحوم ” آيت الله خوئي ” در كتاب ” مباني ” آوردهاند : « طبيب نسبت به آنچه را كه خود بالمباشره براي علاج بدون اجازه بيمار (در صورت عاقل بودن بيمار) يا ولي او (در صورت جنون يا كودكي بيمار) انجام ميدهد ضامن است و همچنين اگر اجازه داشته و مقصر باشد ضامن است . اگر اجازه داشته و مقصر هم نباشد دو قول وجود دارد : « قولي كه قائل به ضمان است و قولي كه قائل به ضمان نيست .» در اين مورد قول اول مقدم است و ضمان در هر صورت بر قرار است . »
۳- مرحوم امام خميني (ره) در تحريرالوسيله ميفرمايد : « طبيب نسبت به آنچه براثر علاج او تلف شود حتي اگر اجازه داشته باشد و قاصر در علم طبابت باشد ضامن است . با فرض اينكه عالم و آگاه در علم مزبور بوده از مريض يا ولي او هم اذن گرفته باشد ضامن نيست ؛ ولي نظر قويتر آن است كه از مالش ضامن است و اما اگر دوايي را وصف كرده و بگويد اين دارو براي معالجه مرض فلاني مفيد است يا دواي اين مريض فلان داروست بدون اينكه امر به استفاده از آن كند ، ضامن نيست . »
مرحوم ” صاحب جواهر ” براي نظر خويش به قاعده اتلاف (اصل وجود ضمان بر اتلاف كننده)، عدم بطلان خون مسلمان توسل جسته و اضافه نمودهاند كه در صورت اذن ، اذن در اتلاف نبوده بلكه اذن در معالجه است .آقاي دكتر محقق داماد درباره اتلاف آوردهاند : « اراده و عزم نسبت به اتلاف و تعمد به اضرار به غير ضروري نيست ، بلكه فاعليت در عمل و تحقق انتساب در ارتباط با تلف لازم است . »
از كلام فقها چنين برميآيد كه براي وجود ضمان طبيب صرف “اسناد ” به فعل طبيب كافي است.
مخالفين به قاعده احسان ، به اينكه عمل طبيب مقدمه حفظ نفس محترم است استناد كردهاند . اما چنان كه گفتيم، فقهایي كه نظرشان مبناي تصويب مواد قانون مجازات اسلامي است، در مورد ضمان، طبيب را در صورت اذن و تقصير و عدم آن و بدون اذن با توجه به قاعده اتلاف ضامن دانستهاند . تنها راهي كه براي طبيب براي گريز از پرداخت ديه در فقه وجود دارد اخذ برائت قبل از درمان است .
مبناي برائت در اين خصوص معتبره سكوني است . به موجب اين حديث مروي از امام صادق (ع) : « هر كس طبابت كند با بيطاري نمايد از ولي برائت بگيرد والا ضامن است . »
با قبول برائت ، اسقاط مالم يجب لازم ميآيد . به اين معنا كه هنوز عملي انجام نشده تا نسبت به عواقب آن بتوان برائت گرفت ؛ اما چون سبب برائت ايجاد شده و روايت آن را تجويز كرده است به آن عمل ميكنيم .
آقاي دكتر كاتوزيان ، از ميان منابع و مباني مسئوليت در حقوق اسلامي چنين نتيجه گرفتهاند : « در اين نظام حقوقي ، جبران خسارت زيان ديده بيش از مكافات دادن به عامل آن مورد توجه است . قانونگذار هيچ ضرري را جبران نشده باقي نميگذارد ، هر چند عامل ورود آن مقصر نيز نباشد . منتها با در نظر گرفتن نكتهاي كه ضرر در صورتي جبران ميشود كه ناروا و غير عادلانه باشد ، لزوم ناروايي ضرر بيشتر موارد ايجاب ميكند كه وارد كننده زيان مقصر باشد و گاه بدون تقصير نيز اين شرط تحقق مييابد . » و اضافه مي نمايند : « در اسلام همين اندازه كه از نظر عرف بتوان ضرر ناروايي را به كسي نسبت داد او ضامن جبران خسارت ميشود .» چنين به نظر ميرسد كه فعل طبيب غير مقصر كه منجر به تلف يا نقص عضو شده ، نميتواند عنوان مجرمانه داشته باشد و اين معنا از عبارت امام خميني (ره) در ” تحريرالوسيله ” ميفرمايد « طبيب از مالش ضامن است » به دست ميآيد .
مبحث دوم - ضمان طبيب در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه ،جراحي كه به لحاظ طبيعت حرفهاش مبادرت به قطع عضو بيمار با رضايت او يا در مواقع فوري بدون رضايت او مي كند يا بر اثر عدم موفقيت در عمل جراحي ،عملش منجر به مرگ بيمارش ميشود ، از مجازات ميرهد ؛ زيرا مقررات پزشكي چنين اجازه اي به او داده است ، به شرط اينكه پزشك خود را با مقررات پزشكي تطبيق داده باشد . از جمله اينكه مي بايست پزشكان متخصص،راهكاري را كه براي درمان بيمار بكار برده است تأييد نمايند والا محملي براي توجيه ارتكاب جرم وجود نخواهد داشت ؛ مانند اينكه از روشي استفاده كند كه مورد پذيرش متخصصان آ ن رشته نباشد .
با توجه به اينكه راههاي درماني رسمي ( Medecine officielle ) در حال تغيير و تحول است،زمينه مسئوليت يا عدم مسئوليت جراح بر اساس آ ن تغييرپذير است .همچنان كه در گذشته كه در اعمال جراحي مربوط به زيبايي كه به خاطر هوي و هوس بيماران انجام مي شده ،در صورت ايجاد نقص عضو و ضرر نمي توانسته از علل موجهه جرم باشد ؛ اما امروزه به عنوان علت موجهه پذيرفته شده است .
رويه قضايي فرانسه ، پزشكي را كه با رعايت عرف حرفه پزشكي و مقررات قانوني ، عمل جراحي انجام داده، با اين شرط كه كارش جنبه درماني داشته باشد ، در صورت صد مه يا نقص عضو و يا مرگ ، مسئول نميشناسد ؛ اما اگر او مبادرت به انجام عملي نمايد كه ممنوع شده است مانند اخته كردن يا قطع آلت تناسلي ، نمي تواند از علل موجهه استفاده كند و صد مه اي كه وارد كرده ،عمدي بشمار ميآيد .
با توجه به مطالب فوق ،ملاحظه مي شود كه در حقوق فرانسه نيز همانند حقوق اسلامي ، به عرف پزشكي از جهت تعيين معياري براي تشخيص روايي يا ناروايي عمل طبيب توجه شده است .
مبحث سوم : ضمان طبيب در قانون مجازات اسلامي
مواد قانوني :
۱- ماده (۳۱۹ ) قانون مجازات اسلامي :
“هر گاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجههايي كه شخصا انجام مي دهد يا دستور آ ن را صادر مي كند هر چند با ا ذ ن مريض يا ولي او باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود،
ضامن است .”
۲- ماده (۳۲۲) : “هر گاه طبيب يا بيطار و مانند آ ن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آ مده نخواهد بود .”
۳- بند “۲″ ماده (۵۹) قانون مجازات اسلامي : “هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع كه با رضايت شخص يا اوليا يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي انجام شود جرم نيست. در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود .”
۴- ماده (۶۰) : “چنانچه طبيب قبل از شروع درمان يا اعمال جراحي از مريض يا ولي او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جاني يا مالي يا نقص عضو نيست و در موارد فوري كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبيب ضامن نمي باشد.”
با توجه به موارد فوق، ظاهرا نوعي تناقض بين بند “۲″ ماده (۵۹) قانون مجازات اسلامي و ماده (۳۱۹) وجود دارد .همين امر باعث ايجاد مشكل بزرگ اجتماعي در ارتباط با پزشكان و بيماران شده است كه بايد در رفع تناقض كوشيد . با نگرش به موارد فوق وبا عنايت به مباني فقهي و حقوقي مسئله،موارد زير به دست مي آيد:
الف) با توجه به عبارت “عمل جراحي يا طبي مشروع “در بند “۲″ ماده (۵۹) و عبارت “قبل از شروع به درمان ” در ماده (۶۰) علت موجهه و ضمان طبيب شامل همه پزشكان اعم از جراح و غير آن مي شود؛ زيرا، نوشتن نسخه در واقع ، امر به اجراي آن و عمل به موارد مندرج در نسخه است و اين امر صرف توصيه به استفاده از دارو يا داروهاي خاص نيست .
ب ) منظور از عمل “عمل جراحي يا طبي مشروع “عمل جراحي است كه وفق مقررات پزشكي براي معالجه و درمان بيماري انجام مي شود و ظاهرا اعمال جراحي كه براي رفع نقص زيبايي انجام مي شود مشمول بند “۲″ ماده (۵۹) نمي گرد د و نمي تواند چنين عملي توجيه گر نقص عضو يا اتلاف باشد .
ج )عمل بايد با رضايت شخص يا اوليا يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آ نان صورت پذيرد و اين رضايت بايد قبل از درمان يا عمل اخذ شود . بديهي است در مواقع فوري اخذ رضايت ضرورت ندارد؛ زيرا حفظ جان انسان اهميت بيشتري از اخذ رضايت قبلي دارد ؛ مانند اينكه كسي را به خاطر ضربه مغزي منجر به بي هوشي به بيمارستان آورده باشند و دسترسي به بستگان او نباشد ، پزشكان تشخيص دهند بايد بلافاصله تحت عمل جراحي قرار گيرد . به موجب نظريه مشورتي شماره ۱۸۳۰/۷- ۱۱/۳/ ۷۱ منظور از نمايندگان قانوني مندرج در بند “۲″ ماده (۵۹) ،وصي (مواد ۱۱۸۸ و۱۱۹۴ قانوني مدني )،قيم ( ماده ۱۲۳۵ قانوني مد ني ) وكيل با داشتن اختيارات قانوني،مادر صغيري كه حضانت و تأمين زندگي صغير با اوست ، ميباشند .
د) پزشك بايد در جريان درمان بيمار ، كليه موازين علمي ، فني و نظامات دولتي مربوط را رعايت كند . تشخيص اينكه آ يا پزشك از موازين مزبور در درمان يا عمل جراحي پيروي كرده يا خير ، به عهده كارشناسان است . سه دسته كارشناس در اختيار دادگاهها قرار دارند كه عبارتند از : پزشكي قانوني كه يك سازمان وابسته به قوه قضاييه است . نظام پزشكي كه يك نهاد مستقل صنفي پزشكي است ؛ و بالاخره كارشناسان رسمي دادگستري كه پزشكان و متخصصيني هستند كه به طور آ زاد فعاليت مي كنند . علاوه بر اينها ، مراجع قضايي در صورت لزوم مي توانند از نظر پزشكان متخصص در هر رشته اي بهره جويند .
هـ) مسئوليت پرداخت ديه : با توجه به بند “۲″ ماده (۵۹) و مواد (۳۱۹) تا (۳۲۰) قانون مجازات اسلامي، در صورت صدمه يا مرگ بيمار ،پزشك در صورتي مسئول پرداخت ديه است كه نتيجه مستند به فعل او باشد . اثبات نبودن استناد ،امر دقيق و مشكلي است . كارشناسان بايد مشخص نمايند از نظر عرف پزشكي و مقررات اين حرفه نتيجه مستند به فعل پزشك بوده يا خير؟ توضيح اينكه : با توجه به مواد قانوني و مباني فقهي ذكر شده در اين مقوله بايد بين پزشكان تفكيك قايل شد، به نحوي كه اولا : پزشك آ گاه به درمان يا جراحي (متخصص)، مقصر (بي احتياطي ، بي مبالاتي ، عدم رعايت نظامات دولتي و پزشكي )؛ ضامن ديه است . به علاوه ،در صورت فوت ، به عنوان قتل غير عمد ، عملش مشمول ماده (۶۱۶) قانون مجازات اسلامي است ، كه علاوه بر پرداخت ديه ،مجازات حبس را در پي دارد ، اعم از اينكه مأذون باشد يا خير .
ثانيا : پزشك آ گاه غير مقصر و مأذون ؛ در آنكه چنين پزشكي ضامن پرداخت ديه است يا خير،موضوع قابل بحث است . رويه قضايي ايران برداشتهاي دوگانهاي از اين مسئله به دست مي دهد:
اول اينكه : به موجب رأي شماره ۷۰/۶۴/۲۶ شعبه ۲۶ ديوان عالي كشور به شرح زير :
“با توجه به محتويات پرونده به ويژه نظريه كميسيون پزشكي ، قصور و سهل انگاري دكتر را فی الجمله مورد تصديق قرار داده اند و در اين مورد دكتر ضامن تمام ديه مي شود . اجازه عمل جراحي در مواردي موجب سقوط ضمانت مي شود كه قصور و سهل انگاري انجام نشده باشد .”
ملاحظه مي شود كه در اين رأي ، عدم قصور پزشك موجب برائت او شناخته شده است .
دوم اينكه : شعبه ۲۷ ديوان عالي كشور در رأي شماره ۷۰/۳۰/۲۷ چنين تصميم گرفته است :”نحوه عمل آقاي دكتر….. در احياي قلبي تنفس بيمار در درمانگاه كافي نبوده ، به مجهز نبودن امكانات پزشكي و ناقص بودن اقدامات لازم در قرار منع پيگرد دادسراي انتظامي نظام پزشكي نيز اشاره شده،اگرچه سهل انگاري متهم در مورد متوفا را نفي و قرار منع تعقيب صادر گرديده و بالجمله اگر متهم از نظر تخلف از مقررات نظام پزشكي مقصر هم نباشد ولي مسئله ضمانت خون متوفا ربطي به تقصير و يا قصور تخلف از مقررات قانوني ندارد به نظر مي رسد مورد از موارد ماده (۲۵) قانون ديات است .علي هذا رأي فوق الاشاره صحيحا صادر نگرديده و نقص مي گردد .”
در اين رأي، شعبه ديوان عقيده بر مسئوليت مطلق طبيب داشته و ضمان را ، حتي در صورت عدم تقصير بر قرار كرده است . همانگونه كه اشاره شد ،تناقض ايجاد شده چه از نظر قانوني و قضايي و چه از نظر پزشكي و اجتماعي ، يكي از معضلات مهم جامعه پزشكي ايران است .
براي حل اين مشكل ،متن قانون را مورد توجه قرار مي دهيم . ماده (۳۱۹) قانون مجازات اسلامي از كلمه “باعث” براي ضامن بودن استفاده كرده است از نظر لغوي ،” باعث “به معني علت ،سبب و انگيزه است .
در اين ماده طبيبي كه هرچند حاذق و متخصص باشد ،در معالجههايي كه شخصا انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند ،اگر باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است . مفهوم مخالف آن ، اين است كه اگر باعث نشود ،ضامن نيست . بنابراين ، برداشت فقهي ” استناد” با برداشت قانوني ” سبب و علت ” تكميل شده و قاضي بايد با توجه به نظر كارشناسان مشخص سازد كه طبيب با عمل يا دستور خويش باعث مرگ يا نقص عضو و يا خسارت شده است يا خير ؟ از اين جهت رأي شعبه ۲۷ ديوان عالي كشور كه در هر حال طبيب را مقصر شناخته است ،قابل انتقاد به نظر مي رسد . براي مثال : اگر كسي در انجام عمل جراحي روي استخوان پا ، با سكته قلبي بميرد به نحوي كه نتوان هيچ گونه رابطهاي بين عمل و سكته قلبي ايجاد كرد طبيب ضامن خسارت و ديه نخواهد بود .
نكته اي كه در اينجا بايد به آ ن اشاره كرد ،اين است كه در اين مورد ، يعني پزشك مأذون، غير مقصر وثالثا : پزشك ناآگاه (غير متخصص ) در صورت نقص عضو و تلف ناشي از عمل و زمان از جهت ” ديه “و از جهت عمومي وفق ماده (۶۱۶) قانون مجازات اسلامي قابل تعقيب است .
و) چه در ماده (۶۰) قانون مجازات اسلامي و چه در ماده (۳۳۲) ، قانونگذار ،طبيب را در صورتي كه قبل از شروع به درمان از بيمار يا اولياي او برائت حاصل كند عهده دار خسارت (ديه) ندانسته است .حال اگر طبيبي قبلا برائت حاصل كند ولي به لحاظ بي احتياطي ، بي مبالاتي ،عدم رعايت نظامات مربوط به حرفه پزشكي ، نقص عضو يا تلف ايجاد شود ، تكليف چيست ؟ در اينجا دو نظر قابل توجه است :
اول اينكه :پزشك ضامن نيست ، چون قبلا از بيماري او برائت گرفته است .اين نظر از اين حيث قابل انتقاد است كه ممكن است به صرف اخذ برائت ،پزشكان بدون در نظر گرفتن احتياط هاي لازم به هر نوع عملي مبادرت ورزند ، مقررات حرفه پزشكي را ناديده انگارند و جان اشخاص به خطر افتد. بيماري كه ناچار به عمل جراحي است براي بهبودي و رهايي از رنج بيماري مجبور است پيشنهاد پزشك را براي دادن برائت بپذيرد .در اين ” ابراء ” او مجبور است و قدرت انتخاب ،به خصوص د ر مورد بيماريهايي كه پزشكان خاصي به د رمان مي پردازند ، ندارد.
دوم اينكه :پزشك حتي در صورت اخذ برائت ،در صورت ناديده گرفتن مقررات پزشكي ،ضامن پرداخت ديه خواهد بود ؛زيرا مقررات پزشكي در حرفه او جنبه آمره دارند و رعايت آنها به جان افراد بستگي دارد و صرف اخذ برائت نمي تواند موجب عدم مسئوليت گرد د . اين نظر صحيح تر به نظر مي رسد .
در نتيجه ،پزشك مقصر حتي در صورت اخذ برائت از بيمار يا ولي او ،ضامن پرداخت ديه بوده و از نظر جزايي وفق ماده (۶۱۶) قانون مجازات اسلامي قابل تعقيب كيفري است و نمي تواند از دفاع علت موجهه موضوع بند “۲″ ماده (۵۹) قانون مجازات اسلامي بهره جويد .
ز) مسئوليت تلف يا نقص عضو ،هميشه متوجه طبيب نيست ،بلکه ممكن است بي احتياطي پرستاران، بهياران و اشخاصي كه به نحوي در امر درمان و معالجه سهيم هستند ،حتي مديران بيمارستانها موجب شود كه آنها مسئول شناخته شوند . در اين ماده اين افراد از مقررات خاص پزشكان مانند اخذ برائت و غير آ ن مستفيد نگشته ،همانند افراد عادي بر اساس مقررات مربوط به تسبيب و مباشرت ممكن است مسئول شناخته شوند .
بر گرفته از سلسله مقالات منتشره در مجله دادرسی شماره های ۴۶ و ۴۷
